Por Hoy Diario del Magdalena
En un fallo de tutela el Tribunal Administrativo del Magdalena ordenó a la Sociedad Reserva Los Ciruelos S.A.S., suspender las actividades de desarrollo del proyecto ecoturístico que se adelantaba en la zona de Bahía Concha, próxima al Parque Tayrona en virtud de la licencia ambiental conferida mediante resolución 631 del 3 de abril de 2009 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible. En la decisión judicial se amparó, además, el derecho fundamental constitucional a la Consulta Previa de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
El fallo de tutela con
ponencia de la magistrada María Victoria Quiñones Triana, señala que se protege
la manifestación del derecho a la participación en las decisiones que afecten a
los indígenas, en su diversidad étnica, social, cultural y religiosa; a la
autonomía y al debido proceso.
Igualmente se ordena al
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y a la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales, que con la participación de la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior y de la Sociedad Reserva Los Ciruelos, que
en el término de 30 días contados a partir de la notificación de la presente
providencia den inicio al proceso de Consulta Previa, con los representantes de
las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
Esto se debe dar, según el
fallo, mediante un procedimiento apropiado, previamente consultado con dichas
autoridades, para establecer la afectación que el proyecto puede causar en la
integridad de los indígenas.
Este proceso, según los
alcances de la tutela, deberá completarse en un período de 90 días hábiles
contados a partir del inicio del proceso de consulta, prorrogable, por
solicitud de las partes, de conformidad con las normas vigentes.
Se conmina a Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General
En la tutela del Tribunal se
conmina a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación,
que brinden su apoyo y acompañamiento al proceso de consulta dispuesto en esta
providencia y que vigilen el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin
de garantizar de manera efectiva los derechos aquí protegidos.
Se indica, además, que la
Defensoría del Pueblo Regional del Magdalena deberá remitir al Tribunal, sendos
informes relacionados con el avance de las órdenes aquí impartidas, cada mes contados
a partir de la notificación de esta providencia.
También se exhorta a la
Dirección de consulta previa del Ministerio del Interior para que, en ejercicio
de la función que le asignó el Decreto 2893 de 2011 en relación con la
determinación de las directrices, protocolos y herramientas diferenciadas para
realizar los procesos de consulta previa, les aclare a las empresas interesadas
en desarrollar cualquier acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que
pretenda intervenir o tenga la potencialidad de afectar territorios
habitados por comunidades étnicas y a las entidades estatales responsables de
autorizarlos sobre la obligatoriedad de agotar dicho proceso, en los términos
ampliamente precisados por la jurisprudencia constitucional.
Igualmente se previene al
Ministerio de Ambiente y Desarrollo y a la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales, para que, en el futuro, se abstenga de entregar licencias
ambientales, de construcción y, en general, de adoptar cualquier medida
administrativa que intervenga sobre los territorios habitados por comunidades
indígenas, sin agotar el requisito de consulta previa en las condiciones
precisadas en esta providencia.
Problema Jurídico
El problema jurídico es
suscitado con la expedición de la licencia ambiental para la construcción de
doce cabañas distribuidas en las dos playas que comprenden la denominada Playa
los Ciruelos en el Distrito de Santa Marta, Magdalena, sin que para el efecto
se haya surtido un proceso de consulta previa con las comunidades indígenas de
la Sierra Nevada de Santa Marta, que consideran que el área en donde está
previsto el desarrollo del proyecto, hace parte de su territorio ancestral y
que, además, en ella se encuentra un lugar de pagamento.
Síntesis de los fundamentos
Luego de un análisis normativo
y jurisprudencial acerca de la procedencia de la acción de tutela para
garantizar el derecho de las comunidades indígenas a la consulta previa,
independientemente de que lo controvertido sean actos administrativos de los
cuales deba conocer la jurisdicción contenciosa administrativa, la Sala
concluye que la acción de tutela es la vía judicial adecuada y eficaz para
resolver la solicitud de amparo presentada, en orden a establecer la afectación
de los derechos fundamentales a la integridad social, cultural y económica de
las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
Presupuesto de inmediatez
Cabe resaltar, sigue
explicando el fallo, que la situación humanitaria y de graves violaciones a los
derechos humanos que viven los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta, no han desaparecido por el simple paso del tiempo. Adicionalmente, la
misma Corte Constitucional en auto 004 de 2009 reconoció a los Wiwas, Arhuacos,
Kankuamos, Koguies y Wayúus como pueblos en peligro de exterminio y
desaparición; esta circunstancia la confirman los informes de riesgo de
desplazamiento expedidos por la Defensoría del Pueblo durante todo el año 2009,
reiterados en notas de seguimiento en el año 2010 y durante el primer semestre
del 2011, lo cual deja entrever la especial protección de estas comunidades.
En concordancia con la
anterior directriz jurisprudencial la Sala estima que en el presente caso se
encuentra cumplido el presupuesto de la inmediatez.
Argumentos del fallo
Como fundamentos de la
decisión, el Tribunal expuso los siguientes argumentos:
Tal como lo dispone el
artículo 2º del Decreto 1320 de 1.998 la consulta previa no solo debe
realizarse cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en
zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad
colectiva a comunidades negras; sino también cuando el proyecto, obra o
actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma
regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras; por lo que no
basta con que en el certificado del Ministerio del Interior y de Justicia sobre
comunidades indígenas y/o negras tradicionales señale si existen resguardos o
asentamientos en el lugar de ejecución proyecto, por cuanto el artículo 3º del
citado Decreto es claro al establecer dicha obligación en cabeza del
Ministerio.
Así mismo, del estudio de las
piezas probatorias aportadas al expediente, la Sala arribó a la conclusión de
que en el caso en concreto era procedente la ejecución del procedimiento de
consulta previa a las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta,
habida cuenta que el lugar de desarrollo del proyecto ecoturístico “Los
Ciruelos” se encuentra ubicado dentro de la “Línea Negra”, y más precisamente
entre dos hitos considerados y reconocidos como sagrados para los pueblos
indígenas.
Así las cosas, es evidente la vulneración del
derecho a la consulta previa como manifestación del derecho a la participación
en las decisiones que los afectan; a la diversidad étnica, social, cultural y
religiosa; a la autonomía y al debido proceso de las comunidades indígenas de
la Sierra Nevada de Santa Marta, toda vez que se omitió la consulta previa a
expedir la licencia ambiental a favor de la Sociedad Reserva Los Ciruelos
S.A.S., máxime cuando el lugar de ejecución del proyecto ecoturístico se
encuentra dentro de la “Línea Negra”, afectando de manera directa a los pueblos
indígenas Kogi, Sánha, Kankuama e Ika.
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